Advocaat-generaal (hierna: “A-G”) Wattel heeft een conclusie genomen in drie zaken die aanhangig zijn bij de Hoge Raad. In alle zaken staat de kwalificatie van de Braziliaanse juros sobre o capital próprio (Interest on Net Equity; hierna: “IoNE”) onder het belastingverdrag met Brazilië centraal. Die verdragskwalificatie bepaalt de omvang van de tax sparing credit (hierna: “TSC”) die Nederland op basis van het verdrag moet verlenen aan de belastingplichtige. Kwalificeert de IoNE als ‘dividend’, dan verrekent Nederland 25% van de IoNE als bronbelasting, ongeacht de feitelijke bronheffing (die is 15%). Kwalificeert de IoNE als ‘interest’, dan verrekent Nederland 20% van de IoNE. In lijn met de feitenrechters concludeert de A-G dat de IoNE als ‘dividend’ moet worden aangemerkt en niet als ‘interest’.
VanLoman staat de belastingplichtige bij in één van de drie procedures waarin A-G Wattel thans een conclusie heeft genomen. U leest de volledige conclusie hier.
De procedure
Aan de belastingplichtige is in 2019 IoNE betaald door een Braziliaanse dochtervennootschap. IoNE is een winstafhankelijke vergoeding op eigen vermogen die Braziliaanse vennootschappen aan aandeelhouders kunnen uitkeren als alternatief voor regulier dividend. Anders dan regulier dividend – maar net als rente – is IoNE aftrekbaar voor Braziliaanse fiscale doeleinden.
In haar aangifte vennootschapsbelasting claimde de belastingplichtige op grond van het verdrag een TSC van 25% voor dividenden. De Belastingdienst paste echter een TSC van 20% voor interest toe. De Belastingdienst beriep zich daarbij onder meer op een interpretatieve onderlinge overlegprocedure (mutual agreement procedure; hierna: “MAP”) waarin de Nederlandse en Braziliaanse belastingautoriteiten in 2022 zijn overeengekomen dat IoNE als ‘interest’ zou moeten worden aangemerkt.
De rechtbank en het Gerechtshof Den Haag stelden de belastingplichtige in het gelijk. De Staatssecretaris stelde hierop cassatie in. A-G Wattel adviseert de Hoge Raad nu om het cassatieberoep ongegrond te verklaren in een conclusie die uit de volgende drie elementen is opgebouwd.
IoNE kwalificeert als dividend
De A-G concludeert dat de IoNE, gezien haar evidente winstuitkeringskenmerken, zowel naar nationaal recht als voor verdragstoepassing moet worden aangemerkt als ‘inkomsten uit aandelen’ en niet als interest. Daarmee valt de IoNE, volgens de letter en systematiek van het verdrag, onder de dividenddefinitie. De fiscale behandeling door Brazilië als bronstaat is hierbij niet relevant. De A-G wijst in dit verband vergelijkbare uitspraken van de hoogste rechters van Duitsland en Spanje.
IoNE kwalificeert niet als interest
Dat Brazilië deze duidelijke winstuitkering met de term juros (interest) aanduidt en aftrekbaar stelt, maakt nog niet dat sprake is van ‘interest’ in verdragsrechtelijke zin. Het betreft immers geen vergoeding voor tijdelijke terbeschikkingstelling van een hoofdsom die terugbetaald moet worden.
Daarnaast onderschrijft de A-G het oordeel van het Hof dat van een fiscale ‘gelijkstelling’ tussen IoNE en inkomsten uit een geldlening naar Braziliaans recht geen sprake is. Dit volgt uit de door het Hof vastgestelde aanmerkelijke verschillen. “De enige overeenkomst met rente lijkt dus de aftrekbaarheid, maar als die voldoende is, zouden ook huur en loon ‘gelijkgesteld’ (assimilated) kunnen worden ‘met’ (to) interest”, aldus de A-G.
Tot slot merkt de A-G op dat zelfs áls sprake zou (kunnen) zijn van een dubbele kwalificatie als ‘dividend’ én ‘interest’, Nederland op grond van het verdrag beide bepalingen moet toepassen, zodat de hogere tax sparing credit van 25% voor dividenden moet worden verleend.
De (ir)relevantie van de MAP als bron van uitleg
Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan een interpretatieve MAP de rechter niet ten nadele van de belastingplichtige voorschrijven hoe een belastingverdrag moet worden uitgelegd. De rechter legt zelf het verdrag uit. Ook kan een MAP geen terugwerkende kracht hebben voor jaren vóór het jaar waarin zij is gesloten (2022), omdat dit in strijd zou zijn met het rechtszekerheidsbeginsel.
De A-G gaat echter nog een stap verder. Volgens hem is een MAP géén later tot stand gekomen overeenstemming tussen de verdragspartijen en vormt zij géén onderdeel van de verdragscontext. Een MAP is slechts de gezamenlijke opvatting van twee uitvoerende autoriteiten die de inhoud van het verdrag niet kan vaststellen of wijzigen, omdat zij buiten de democratische controle (zoals parlementaire goedkeuring en publicatie in het Tractatenblad) tot stand komt.
Aangezien volgens de A-G uit de verdragstekst duidelijk volgt dat IoNE (primair) dividend is en geen interest, gaat die verdragsuitleg vóór op de andersluidende MAP. Zoals hij het beeldend formuleert: “Als de interpretatie-MAP zegt dat een hond als een kat moet worden behandeld terwijl de verdragstekst zelf zegt dat een hond als een hond moet worden behandeld, gaat die verdragstekst voor (…)”
Reactie VanLoman
Aangezien de conclusie van de A-G volledig in lijn is met het verweer dat wij namens de belastingplichtige hebben gevoerd, behoeft het geen verbazing dat wij de conclusie van de A-G onderschrijven. Met name zijn we verheugd dat de A-G de onverenigbaarheid van de interpretatieve MAP met verdragstekst aankaart, waar de rechtbank en het Hof zich hierover eerder niet expliciet hoefden – of wilden – uitlaten.
Uiteraard beslist de Hoge Raad uiteindelijk hoe de kwestie wordt beslecht. Wij verwachten deze uitspraak in de loop van 2026. In het kader van rechtsvorming is het te hopen dat de Hoge Raad zich, in navolging van de A-G, in meer fundamentele zin zal uitlaten over de betekenis van interpretatieve MAP, ook voor de jaren vanaf 2022.
Wilt u meer weten over de implicaties van deze ontwikkeling, bijvoorbeeld voor lopende geschillen of voor de jaren vanaf 2022? Neem gerust contact op met Jochem Kin of Joris Bouma.