Op 13 maart 2025 oordeelde het gerechtshof Den Haag dat de Braziliaanse ‘Interest on Net Equity’ (IoNE) voor toepassing van het belastingverdrag tussen Nederland en Brazilië kwalificeert als dividend, en niet als interest. Hierdoor heeft de belastingplichtige recht op een tax sparing credit (TSC) van 25%, in plaats van de 20% die de Belastingdienst had toegekend.
Wat is IoNE?
De Braziliaanse IoNE is een winstafhankelijke vergoeding op eigen vermogen, die Braziliaanse vennootschappen aan hun aandeelhouders kunnen uitkeren als alternatief voor regulier dividend. Hoewel civielrechtelijk vergelijkbaar met dividend, is IoNE – net als rente – aftrekbaar van de belastbare winst in Brazilië en onderworpen aan bronbelasting. In relatie tot het belastingverdrag tussen Nederland en Brazilië leidt dit hybride karakter tot de vraag: is IoNE dividend of interest?
Deze kwalificatie – dividend of interest – is van belang omdat het belastingverdrag Nederland–Brazilië voorziet in een hogere TSC voor dividend (25%) dan voor interest (20%). Een hogere TSC betekent dat de in Nederland gevestigde belastingplichtige aandeelhouder een groter (forfaitair) bedrag aan bronbelasting in mindering mag brengen op de Nederlandse belasting, ongeacht of Brazilië dit bedrag aan bronbelasting daadwerkelijk heeft ingehouden. Kwalificatie als dividend levert de belastingplichtige dus een groter fiscaal voordeel op.
Wat vindt de Belastingdienst?
Ook de Belastingdienst heeft geworsteld met de (verdrags)kwalificatie van IoNE. Voor de Nederlandse belastingwetgeving wordt IoNE aangemerkt als dividend. In overeenstemming met deze Nederlandse behandeling, huldigde de Belastingdienst tot 18 oktober 2018 het standpunt dat IoNE eveneens als dividend moest worden behandeld voor toepassing van het belastingverdrag met Brazilië. Nadien liet de fiscus dit standpunt los en stelde zij dat IoNE voor het verdrag toch moet worden behandeld als interest. In 2022 spraken de ministeries van Financiën van Nederland en Brazilië via een zogenoemde mutual agreement procedure (MAP) met elkaar af dat IoNE als interest moest worden behandeld voor verdragstoepassing. Deze gezamenlijke uitleg is neergelegd in het zogenoemde MAP-besluit dat op 4 april 2022 is gepubliceerd in de Staatscourant. De procedure waarover het hof oordeelde, had betrekking op IoNE betalingen in 2019, dus ná de koerswijziging van de Belastingdienst, maar vóór de publicatie van het MAP-besluit.
Wat vindt het hof?
De rechtbank Den Haag oordeelde in eerste aanleg al dat IoNE, gelet op haar civielrechtelijke kenmerken, moet worden behandeld als dividend voor verdragsdoeleinden. De rechtbank liet in het midden of IoNE óók als interest zou kunnen kwalificeren, maar constateerde dat daarover in elk geval tot de publicatie van het MAP-besluit in 2022 geen duidelijkheid bestond. Deze onduidelijkheid moest voor rekening en risico van de verdragsluitende staten komen en mocht niet ten nadele van de belastingplichtige worden uitgelegd, zodat de belastingplichtige in 2019 recht heeft op een TSC van 25%. De rechtbank oordeelde dat de uitleg op basis van het MAP-besluit uit een later jaar, niet ten nadele van de belastingplichtige kan worden ingeroepen voor 2019 “zo met de onderlinge overlegprocedure en het daaruit voortvloeiende MAP-besluit al is komen vast te staan dat IoNE voor de verdragstoepassing (enkel) kwalificeert als interest”.
Het hof bevestigt het oordeel van de rechtbank en gaat nog een stap verder. Het hof toetst inhoudelijk of IoNE kwalificeert als dividend of interest, en laat daarover geen twijfel bestaan: IoNE is dividend en géén interest. Dat IoNE en rente beide fiscaal aftrekbaar zijn, betekent nog niet dat zij volgens de Braziliaanse belastingwetgeving aan elkaar gelijkgesteld worden, hetgeen kwalificatie als interest voor verdragstoepassing zou rechtvaardigen. De Braziliaanse fiscale behandeling van IoNE wijkt namelijk ook op belangrijke punten af van rente, hetgeen aan gelijkstelling in de weg staat. Het hof verwerpt het standpunt van de Belastingdienst dat bij de verdragskwalificatie doorslaggevende betekenis zou moeten toekomen aan de fiscale behandeling van IoNE onder Braziliaans recht, en dat dit tot de (exclusieve) kwalificatie als interest zou moeten leiden. Integendeel, bij de uitleg moet primair worden aangesloten bij de behandeling van IoNE naar Nederlands fiscaal recht – in dit geval: dividend – tenzij de context van het verdrag tot een andere uitleg dwingt. Volgens het hof is dat laatste niet aan de orde, en bevestigt de verdragscontext juist de kwalificatie als dividend.
Naar het oordeel van het hof behoeft geen rekening te worden gehouden met de later tot stand gekomen overeenstemming die is neergelegd in het MAP-besluit, inhoudend dat de bevoegde autoriteiten IoNE aanmerken als interest. Het hof gaat hieraan voorbij “reeds omdat” deze overeenstemming nog niet was bereikt in 2019 en pas van betekenis “zou kunnen zijn” bij de uitleg van het Verdrag vanaf het moment dat zij op deugdelijke wijze is gepubliceerd. De rechtbank oordeelde eerder al in dezelfde lijn.
Wat betekent dit voor jaren vanaf 2022?
Noch de rechtbank, noch het hof heeft zich expliciet hoeven (of willen) uitlaten over de vraag of de in het MAP-besluit neergelegde uitleg wél moet worden gevolgd (voor belastingjaren) ná de publicatiedatum van dat besluit, te weten: 4 april 2022. Volgens ons is het allerminst zeker dat IoNE vanaf dat moment zonder meer als interest moet worden behandeld voor verdragsdoeleinden. De in het MAP-besluit gegeven uitleg druist namelijk rechtstreeks in tegen de uitleg die – althans volgens het hof – uit de tekst en context van het verdrag volgt. Daarmee rijst de vraag of de bevoegde autoriteiten van Nederland en Brazilië de aan hen toekomende bevoegdheden niet hebben overschreden. Een dwingende kwalificatie van IoNE als interest op basis van het MAP-besluit zou namelijk een materiële wijziging van het verdrag teweegbrengen. Voor materiële aanpassingen van het verdrag gelden specifieke en zwaardere procedurele eisen gelden dan die welke bij de totstandkoming van het MAP-besluit in acht zijn genomen. Naar onze mening is het laatste woord hierover dan ook nog niet gezegd.
Meer weten over de implicaties van deze hofuitspraak, bijvoorbeeld voor lopende geschillen of de jaren vanaf 2022? Neem gerust contact op met Jochem Kin of Joris Bouma.
Lees de volledige uitspraak via: ECLI:NL:GHDHA:2025:858, Gerechtshof Den Haag, BK-24/581